Por Juan Carlos Bello.
El desarrollo de la judicialización de la medicina en Chile este último cuarto de siglo, parece estar indisolublemente ligado al desarrollo de la Fundación de Asistencia Legal del Colegio Médico de Chile. Basta recordar que precisamente es el revuelo que provoca entre el mundo médico el fallo del caso Bereau, el que induce a un grupo de médicos, y especialmente al Dr. Kléber Monlezun, a pensar una manera de enfrentar lo que por entonces solo parecía una amenaza lejana: eventuales juicios por presunta mal praxis.
Es así como en el año 1995 Colmed crea nuestra fundación, cuyos inicios fueron humildes, desde el número de casos (6 durante el primer año), su personal, hasta su infraestructura porque la “oficina” de Falmed era un escritorio ubicado en un pasillo del cuarto piso del edificio del Colegio Médico.
El crecimiento de la judicialización tuvo entonces al menos tres caminos paralelos que se desarrollaron conjuntamente y que al final se unirían en el caso concreto, esto es, en el médico inculpado y en el juicio individualizado.
La primera área de desarrollo tiene que ver con encarar el fenómeno desde lo colectivo para hacer frente a esta enfermedad de la medicina llamada judicialización. Concretamente, se aunaron esfuerzos para desde lo médico y lo colectivo, entregar una respuesta a la incipiente judicialización de mediados de los noventa. Fue así como Colmed creó la Fundación, cuyo apoyo inicial estuvo más bien radicado en unos cuantos médicos liderados por el Dr. Monlezun, quienes entendieron antes que los demás que la única forma de prepararse para este incierto futuro era desde una vereda gremial. Hoy, no existe duda que esta respuesta no solo fue adecuada y novedosa, sino que fue premonitora, justa y ejemplar.
Existe otra vertiente de la judicialización y es la que incide en la relación médico-paciente. La imprescindible colaboración entre los dos sujetos esenciales del acto médico, ha traído estos años un necesario cambio y un claro desarrollo desde formas más verticales y paternalistas hacia relaciones de carácter horizontal, reconociendo el uno en el otro un sujeto de derecho con potestad sobre su cuerpo y que debe ser partícipe activo del proceso de sanación, sujeto con voluntad y capacidad de tomar decisiones informadas, aún en situaciones complejas. La legislación por su parte ha venido en reconocer esta circunstancia, sancionando derechos y deberes que hacen de la esencia de la medicina un acto horizontal de acuerdo de voluntades.
Pero en lo que normativamente nos compete, el fenómeno de judicialización durante estos 25 años ha devenido en presentarnos una serie de enseñanzas, circunstancias y realidades que inicialmente solo podíamos imaginar.
Mediación en Salud: La Ley N° 19.966 dispone que las personas que deseen iniciar una acción judicial en contra de un establecimiento asistencial -público o privado- para hacer efectiva su responsabilidad por daños derivados del otorgamiento de prestaciones de salud, deben previamente someter su reclamo a un procedimiento de mediación. Tratándose de reclamos en contra de establecimientos de salud públicos, es el Consejo de Defensa del Estado quien debe intervenir; en el caso de recintos de salud privados, la Superintendencia de Salud debe designar a un mediador.
Fuente: Superintendencia de Salud.
Efectivamente podemos establecer que ha existido un aumento sostenido de casos por presunta mal praxis, los que en materia civil y penal (30 y 70% respectivamente) se manifiestan en que los últimos 10 años, Falmed ha participado anualmente en aproximadamente 300 casos nuevos, ello junto a la incorporación de la mediación -que ha demostrado ser una institución relevante, toda vez que hablamos de un aumento sostenido desde su instalación en el 2010, y que el año que recién termina nos presentó más de 550 nuevas atenciones- da cuenta de la magnitud de la judicialización.
Además de haber aumentado las cifras de los casos, es un hecho de la causa que ha aumentado la complejidad de los mismos. La experticia de los operadores jurídicos del sistema (Ministerio Público, abogados querellantes y demandantes, el mismo Poder Judicial) ha mejorado notoriamente y se ha convertido en un sello de los tiempos. Hoy el derecho médico es una rama reconocida del derecho, con cursos de especialización, literatura, doctrina y por supuesto jurisprudencia propia. Paralelamente, esto ha implicado un esfuerzo mayor entre quienes nos dedicamos a estos menesteres.
Por otra parte, la proliferación de leyes asociadas a la medicina y a los actos médicos ha sido un fenómeno propio de este siglo; la ley de derechos y deberes de las personas en salud, la ley de fármacos, cambios al Código Sanitario, etc., nos permiten establecer que hay una regulación dispersa, importante y creciente de la actividad sanitaria.
Ley de Derechos y Deberes de los pacientes: El 01 de octubre de 2012 entró en vigencia la Ley 20.584 que establece los derechos y deberes de las personas en relación con las acciones vinculadas a su atención de salud. La iniciativa legal resguarda principios básicos de atención en salud, disposiciones que se aplican tanto en el sector público como privado, y viene a fortalecer el eje principal de la salud pública en nuestro país: los usuarios. Los derechos y deberes establecidos en esta ley deben estar plasmados de manera visible y clara en la “Carta de Derechos y Deberes de los Pacientes” en donde se especifica cada uno de los aspectos señalados en la nueva ley.
Fuente: MINSAL.
También es dable destacar en este cuarto de siglo que se han desarrollado tendencias jurisprudenciales hacia determinadas maneras de fallar las causas médicas: aumento de los montos indemnizatorios, proliferación de instancias y mecanismos alternativos de resolución de conflictos médico-paciente (mediación o derechamente llamados a conciliación y/o acuerdos, etc.), establecimiento de estándares probatorios, obligaciones de informar y de cómo informar, aplicación de la teoría de la confianza a los actos médicos, uso de modernas teorías como la imputación objetiva, incorporación de peritajes cada vez más específicos, reconocimiento de las falencias del sistema y especificidad de los consentimientos informados, son solo algunos de los fenómenos que enfrentamos diariamente.
La novedad está entonces no solo en cada uno de estos fenómenos sino en la intensidad y profundidad con que cada acto se analiza. Creemos que esta realidad ha cimentado el peso que adquiere lo que hemos llamado el “antejuicio”, es decir, todas aquellas conductas que son previas al eventual conflicto, pero que debemos propender a realizar a fin de poder ejercer la mejor medicina posible. Hechos tales como una buena anamnesis, una comunicación eficaz, un alto estándar ético en cada acto médico y una buena educación técnica en el acto requerido, nos permite ejercer la medicina de la mejor manera para con los pacientes, pero también nos posibilita enfrentar eventuales conflictos médico-legales con las mejores herramientas disponibles.
Finalmente, la respuesta que ha dado la jurisdicción a los juicios por presunta mal praxis, estos 25 años no puede sernos indiferente. En lo que a Falmed se refiere, más de 5.000 casos han sido llevados a ponderación ante los tribunales de justicia y en la abrumadora mayoría de ellos se ha establecido que los médicos han actuado correctamente, apegados a las normas de la ley de su arte y han hecho la mejor medicina posible en las circuntancias en que los hechos habían acaecido. Estas cifras, hablan de la altísima calidad de los médicos que hoy ejercen medicina en Chile y sobre todo del irrestricto compromiso de cada médico con su paciente.
Los desafíos para los próximos años no son menores, pues se discute en estos momentos dos grandes reformas legales, que impactarán directamente en los conflictos médico-legales.
Escenarios futuros Reforma Procesal Civil y Nuevo Código Penal: Reforma Procesal Penal La reforma cambiará de manera radical la forma en que hoy se tramitan, sustancian y fallan las demandas por negligencia médica, buscando la simplificación y modernización del juicio civil y estableciendo principios formativos del nuevo procedimiento, tales como inmediación, contradicción e igualdad de oportunidad, continuidad y concentración, publicidad y buena fe procesal. Nuevo Código Penal El proyecto oficial del nuevo Código Penal incorporará a la experimentada Reforma Procesal Penal, elementos sustantivos que impactarán en los casos por presunta mal praxis, que se sustancien ante esta sede procesal, derogando completamente el actual Código Penal que data de 1874. En lo relativo al ejercicio profesional médico cabe mencionar que el nuevo cuerpo legal hace desaparecer la figura del cuasidelito de negligencia médica y en su lugar tipifica el homicidio imprudente y la lesión imprudente. Asimismo, aumenta la pena, pues la imprudencia temeraria tendrá una condena de prisión de 2 a 7 años además de una multa. Crea además un nuevo delito relativo al “tratamiento terapéutico no consentido” y en caso de ser condenado el juez deberá imponer la inhabilitación del ejercicio de la profesión de médico por el tiempo que dure la condena.
Fuente: Cuenta Pública Falmed 2018.
Por un lado, un cambio en el Código Penal que, si bien elimina el actual artículo 491 que tipifica la negligencia médica, endurece las penas en caso de negligencia médica con resultado de muerte o establece el delito de actuar sin consentimiento; y por otro una reforma procesal civil que permitirá tiempos notoriamente más breves para dirimir los casos médicos, cercanía y celeridad en la tramitación y fallo, y una batería relevante de ocasiones en donde conciliar. Ante esta realidad quisiéramos tener la visión preclara que nuestros fundadores tuvieron hace 25 años, y a eso estamos abocados, porque solo aquellos que se atreven a ir más lejos, sabrán hasta donde pueden llegar.
