Comienza un histórico cambio en nuestra Carta Magna, marcado por las demandas ciudadanas de mejorar la protección social en diversas áreas, incluyendo el acceso a la salud. Dos destacados constitucionalistas, un Decano de Derecho y una Ministra de la Corte Suprema, analizan virtudes, defectos y desafíos que deben ser tomados en cuenta para incluir este derecho como un punto trascendental en el diseño de un nuevo texto normativo. Y, también, detallan el importante rol que debe tener el Colegio Médico en ese debate.
Por Patricio Cofré A.
El 18 de octubre del año 2019 marcó un antes y un después en el devenir de nuestro país. El movimiento social que salió a las calles masivamente a partir de esa jornada, levantó como bandera la necesidad de avanzar de forma radical hacia una mayor equidad social. Esto, a través de modificaciones en la educación, el transporte público, las pensiones para los adultos mayores, la forma de comprender el empleo y la labor del Estado en diversos ámbitos, entre otras problemáticas. Pero sin duda, una de las demandas más sentidas ha tenido que ver con mejorar nuestro sistema sanitario, tanto público como privado, para entregar una atención más oportuna y sin el alto costo de bolsillo que hoy implica.
La historia ya es conocida: parlamentarios de casi todas las coaliciones acordaron realizar un plebiscito en el que los votantes definirían la continuidad o el cambio de la Constitución de 1980 y, además, la forma en la que se realizaría el proceso en caso de ser aprobado. Si bien comenzaría en abril, la pandemia de Covid19 obligó a modificar la elección hasta el 25 de octubre pasado y allí el resultado fue concluyente. Cerca del 80% de la población decidió escribir una Carta Magna a través de una Convención Constituyente electa completamente por la ciudadanía.
Pero ¿Qué dice la Constitución hoy en temas de salud? En el artículo 19, número 9 existe una norma directamente relacionada con el derecho a la salud y que contiene dos ideas principales: un derecho a la protección de la salud y después una definición del rol del Estado, como coordinador de acciones y protector del libre e igualitario acceso a acciones de promoción de la salud, ya sea que se presten en una institución pública o privada. Además, establece que cada persona es libre de elegir el sistema al que desee acogerse.
A sólo meses de la elección de los integrantes de ese nuevo órgano y de la puesta en marcha de dicho ente, dos importantes abogados, expertos en materias constitucionales, analizan desde una mirada legal las propuestas en los que podría evolucionar este cuerpo normativo en el ámbito sanitario, aspectos deficientes que no están cubiertos actualmente, pero también dando una mirada comparada con otros países y exponiendo su visión sobre temas que deberían ser abordados, e incluso antiguas formas de presentar a la salud en pretéritos cuerpos legales que podrían ser utilizadas con una mirada moderna y de futuro.
El abogado de la Universidad de Chile y magíster y doctor en Derecho de la Universidad de Yale, Estados Unidos, asegura que, con respecto a temas de salud, “en el texto actual no hay una regla general de no discriminar, no hay una idea de proteger de forma preferente el sistema público y tampoco una definición muy detallada en qué podría consistir. Está definido de una manera tan amplia que no se sabe bien en qué puede traducirse el derecho y tiene aspectos que no están detallados. El sistema público no tiene un rol preferente”.
Consultado sobre las bases hacia dónde debería avanzar la nueva Constitución en el tema, explica que los pilares a considerar deberían ser cuatro puntos: “Debería tener mayor calidad sobre el contenido del derecho individual; reconocer con más claridad el carácter igualitario y equitativo del tema como un todo, tanto privado como público; reconocer un lugar preferente, especialmente en la asignación de recursos, al sistema público y los jueces deberían tener un control de esa garantía para que no fuese discriminatoria la aplicación de programas de salud”.
El decano agrega que, en la Constitución de 1925, en el artículo 10, número 14, inciso cuarto, decía “es deber del Estado velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país. Deberá destinarse cada año una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salubridad”. Pablo Ruiz Tagle ejemplifica con la redacción de ese texto de hace casi un siglo, la radical diferencia con respecto a la actual. En base a eso señala que “es distinto el concepto porque se establecía un deber del Estado y no hay reconocimiento de un derecho individual. Se establece, además, una preferencia por lo público y que debe haber un presupuesto suficiente y eso es parte de la garantía”.
Con respecto a la experiencia internacional, en tanto, comenta que “no es uniforme, muchas constituciones de países importantes no tienen referencia directa, se regula con el derecho a la vida o con otro valor constitucional y se entrega a la ley el detalle de lo que el Estado debe hacer en la materia. También hay constituciones en países europeos que regulan con mayor precisión la forma del sistema sanitario, otorgando cierta preferencia al sector público”.
Finalmente, con respecto al rol que debería cumplir el Colegio Médico en este histórico proceso, asegura que “debería hacer una o más propuestas de normativa para reforzar tanto el derecho individual como la salud pública. Me gusta la idea de la Constitución del 25, que está asegurado el presupuesto para el sistema público y que se le otorgue preferencia. Es importante que si vas a un consultorio en La Pintana o Vitacura debería haber un estándar no discriminatorio y que sea igualitario”.
Ángela Vivanco, Ministra de la Corte Suprema: “Se debe proteger la salud en todas sus expresiones y aplicaciones”
La abogada de la Universidad Católica y doctora de la Universidad de La Coruña, España, desde el 8 de agosto del 2018 es Ministra de la Corte Suprema y se desempeña en la Tercera Sala, una de las que ha sido definida como una de las más polémicas debido a su permanente revisión de temas emblemáticos de salud, medioambiente y libertades públicas.
La ministra Vivanco también tiene una mirada crítica con respecto al principal marco legal y comenta que “en la garantía se hace mucho énfasis en las prestaciones de salud y en la libre decisión de las personas de inscribirse en sistema público o privado. Pese a eso, no hay una referencia a la calidad, ni a la equiparidad de los servicios, ni las acciones de salud, ni a las restricciones de carácter presupuestarios. Esos son planteamientos que no están mencionados. Hay cosas que no están resguardadas o solo están difusamente contempladas. Es una redacción que ha dado lugar a dudas y distintas interpretaciones”.
Encargada de un diplomado en Bioética en la Facultad de Derecho de la PUC, la ministra Vivanco también explica que es importante tener en cuenta la historia de los tribunales a la hora de diseñar la nueva carta fundamental. “El lenguaje de las constituciones más actuales es bastante distinto, muchas de ellas se han ido enriqueciendo gracias a la jurisprudencia, tanto de los tribunales locales como de las cortes internacionales. Sería interesante que se revisen los fallos de los tribunales y aportar garantías que, quizás no deben ser tan largas, pero si omnicomprensivas de todas las realidades que la experiencia ha demostrado que se tienen que tener a la vista”, apunta.
Por su experiencia, le ha tocado ver casos de pacientes que no tienen recursos para atenderse debido a los altos costos de sus tratamientos o también le ha tocado revisar en su sala procesos contra las Isapres por alzas de planes.
Por esa razón, la magistrada pide incluir contenidos generales debido a que hay áreas de la salud en que la cobertura es mínima. “Me puedo tratar cabalmente con un tema traumatológico, pero si tengo un problema mental, no. La salud implica salud mental, oncológica, de rehabilitación y muchas más, por lo que esa amplitud no tiene ningún reflejo. Por eso, hay ciertas áreas subdimensionadas. Es importante también hacer una mención en una frase de eso en la Constitución. Decir que se debe proteger la salud en todas sus expresiones y aplicaciones”, opina. Finalmente, con respecto a la relevancia del gremio en la discusión, la académica comenta que “los médicos están enfrentados a las situaciones que diariamente importan, a dificultades y controversias fundamentales, por lo que sería muy interesante el aporte del Colegio, por ejemplo, en el buen funcionamiento de la provisión mixta, es una buena solución de que existan servicios privados, tanto como públicos, pero con equidad entre una y otra”. Por otra parte, asegura que “se debe analizar cómo se vincula la protección de la salud y el derecho a salud. Ningún paciente, sea cual sea su enfermedad, se puede quedar por fuera de la línea de flotación de enfermedades y no tenga tratamiento posible o no tenga cobertura alguna como pasa con enfermedades poco frecuentes y caras. Es decir, debe darle una dimensión de más equidad en el sistema”.
