Iniciativa incorpora además penas accesorias y la obligación de probar la inocencia.
Por Patricio Alegre, periodista FALMED.
Un profundo análisis jurídico del proyecto de ley en trámite en la Comisión de Salud de Senado, que intenta aumentar las sanciones a los facultativos del país en casos de mal praxis, realizó FALMED en conjunto con el Departamento Jurídico del Colegio Médico de Chile.
Al realizar una revisión del citado proyecto en el Senado, se puede comprobar que, a la fecha de esta publicación, dicha iniciativa no presenta variaciones en su tramitación, desde su ingreso a la Cámara Alta el 13 de septiembre de 2023, tanto en la Comisión de Salud, como en la de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la misma institución.
La abogada de la Unidad de Derecho Penal de la Fundación de Asistencia Legal del Colegio Médico de Chile, FALMED, Andrea Künsemüller, realiza un análisis de esta iniciativa y coincide plenamente en que los aspectos más perjudiciales del proyecto de ley, a nivel general, se relacionan con el aumento de sanciones, penas accesorias y la obligación de probar.
En cuanto a cómo se está preparando FALMED para un contexto de este tipo, con un proyecto de ley de estas características, la abogada comentó que “desde la formulación del proyecto de ley, FALMED ha buscado mantener un rol activo a través de la prevención y educación sobre las modificaciones que pretende incorporar el proyecto a los cuerpos legales existentes. El informe confeccionado conjuntamente con COLMED, ha permitido visibilizar las deficiencias que contiene el proyecto en su redacción, así como exponer las reiteradas vulneraciones a garantías recogidas en la Constitución y la ley”.
Consecuencias
Respecto de las consecuencias del proyecto planteado y de cuál manera cambiaría la defensa de los médicos en juicios por mal praxis, Andrea Künsemüller argumentó que “la aprobación del proyecto en los términos planteados modificaría absolutamente el paradigma del ejercicio médico producto de la criminalización de la actividad médica, no solo generando una política de medicina defensiva, sino que desincentivando el ejercicio de la profesión médica. Desde el punto de vista judicial, lo anterior se produce con la incorporación de medidas cautelares, aumento sustancial de penas aparejado a sanciones de inhabilidad del ejercicio médico y especialmente con la modificación de la carga de la prueba, lo que conllevaría a introducir cambios significativos en la teoría de la defensa”.
Según la abogada, el proyecto de ley establece una modificación al artículo 491 del Código Penal, asignado una pena determinada conforme al resultado que se obtenga con la conducta del infractor. “Este proyecto incorpora como pena principal una inhabilidad temporal para el ejercicio de la profesión médica, que puede ir desde 1 año, en caso que el resultado fueran lesiones menos graves, hasta 20 años, en caso de que el resultado sea la muerte del paciente. Si analizamos con detalle el umbral de las penas propuestas, éstas parecen del todo desproporcionadas, tomando en consideración que se trata de delitos culposos a diferencia de los delitos dolosos, donde confluye la voluntad y el conocimiento de que la conducta es contraria a la ley”, comenta.
“Desde la formulación del proyecto de Ley, FALMED ha buscado mantener un rol activo a través de la prevención y educación sobre las modificaciones que pretende incorporar el proyecto a los cuerpos legales existentes”.
Andrea Künsemüller
Abogada FALMED
Prueba
Respecto a la obligación del probar, la experta indica que en lo que respecta a la existencia del resultado lesivo, “el proyecto establece una modificación de la carga probatoria, lo que sería una excepción a las reglas generales de prueba en materia civil y penal. La regla general es que la carga de la prueba es de la persona que detenta la acción, es decir, el demandante en caso de que se trate de materia civil o querellante y Ministerio Público en sede penal. Con ello se vulnera la presunción de inocencia consagrada a nivel legal en el artículo 4 del Código Procesal y a nivel Constitucional en el numero 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República”.
La abogada destaca también que el proyecto pretende incorporar a las ya modificadas penas establecidas en el artículo 491 del Código Penal, una pena principal de inhabilidad temporal o especial del ejercicio de la profesión médica.
“En efecto, si el resultado de la conducta imprudente son lesiones menos graves se impone inhabilitación especial temporal del ejercicio de la profesión de 1 a 5 años. En el caso de lesiones graves o gravísimas, está la inhabilitación especial temporal para el ejercicio de la profesión de 5 a 10 años, y en el caso de que con la misma conducta se produzca el resultado de muerte, se impondrá una inhabilitación especial temporal para el ejercicio de la profesión de 10 a 20 años”.
Cautelares
Según Andrea Künsemüller, las medidas cautelares tienen por objeto entre otras cosas, garantizar el éxito de las diligencias investigativas, así como asegurar la comparecencia del imputado a todas las actuaciones del procedimiento, razón por la cual se aplica, a modo de ejemplo, una cautelar de arraigo nacional o firma mensual.
“Conforme a lo señalado, no es posible establecer cómo la medida propuesta habría de proteger los fines ya descritos, además teniendo presente, que la inscripción en el Registro de Prestadores de Salud, no constituye un requisito para el ejercicio de la respectiva profesión, por lo que la medida no tiene fundamento jurídico”, menciona.
Respecto a que, ante cualquier instancia jurisdiccional, ya sea de competencia penal, civil o administrativa, la abogada de FALMED adelanta que, con este proyecto de ley en operaciones, deberá el prestador individual o institucional probar el cumplimiento de los derechos establecidos en esta ley, además de la diligencia que impone la Lex Artis médica. “En el ámbito penal tenemos un sistema acusatorio donde prima el principio de inocencia y donde la carga probatoria, en el caso de los delitos de acción penal pública, le corresponde al ente acusador, en este caso al Ministerio Público. En el ámbito civil, concurre la misma premisa, donde la obligación corresponde a quien las alega. La norma propuesta busca invertir la carga probatoria, lo que contraviene a los principios generales garantizados por el legislador tanto a nivel constitucional como legal”, resaltó.
Ejercicio
En lo que respecta a la pena de inhabilitación especial perpetua para ejercer la profesión médica, la abogada detalla que, “el artículo 21 del Código Penal establece el catastro de penas que pueden imponerse al infractor, dentro de las cuales se encuentra la inhabilidad especial temporal para emitir licencias médicas. Lo anterior resulta relevante porque el proyecto de ley viene en sustituir dicha sanción por la inhabilidad especial temporal para ejercer la profesión del médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona, agregando además la inhabilitación especial perpetua para ejercer la profesión de estos profesionales, en circunstancias que el proyecto olvidó modificar el artículo 202 del mismo cuerpo legal, que establece como sanción la inhabilitación especial temporal para emitir licencias médicas”.
Penas
En este mismo sentido, la abogada expresó que tal como FALMED y COLMED lo advirtieran, introducir un nuevo artículo 491, resulta inconstitucional y conculca el principio de proporcionalidad y una inconsistencia con el umbral de las penas (mínimo y máximo de sanción corporal), las penas sustitutivas y las penas a imponer en el caso de resultado de muerte.
“El proyecto de ley busca modificar el artículo 491 del Código Penal estableciendo como penas, primero la reclusión menor en su grado medio a máximo si el resultado fuese lesiones menos graves, más inhabilitación especial temporal del ejercicio de la profesión de 1 a 5 años. En segundo término, el presidio menor en su grado mínimo a medio si el resultado fuere lesiones graves o gravísimas, más inhabilitación especial temporal para el ejercicio de la profesión de 5 a 10 años. Y en tercer término el presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si el resultado es de muerte, más la inhabilitación especial temporal para el ejercicio de su profesión de 10 a 20 años”, menciona la abogada penalista.
A partir de lo antes mencionado, la profesional afirma que “el proyecto contraviene el principio de proporcionalidad, ya que en caso de que el resultado lesivo sea lesiones menos graves, establece una pena de reclusión menor en su grado medio a máximo, es decir de 541 días a 5 años en circunstancias que el artículo 399 del Código Penal, del mismo modo, establece en caso de lesiones menos graves, una pena de presidio menor en sus grados mínimo, es decir de 61 a 540 días. En virtud de lo anterior, se sancionaría con mayor severidad las lesiones menos graves cometidas con culpa que las lesiones menos graves cometidas con dolo”.
Vulneraciones
Según la abogada Andrea Künsemüller, respecto al umbral de las penas aplicables, “se presenta la misma vulneración al principio de proporcionalidad, toda vez que sanciona con una pena mayor si el resultado de la conducta fuese lesiones menos graves (de 541 días a 5 años), que si el resultado de la misma conducta fuese lesiones graves o gravísimas (de 61 días a 3 años).
Respecto a la pena aplicable cuando la conducta imprudente tuviera un resultado de muerte, señala que “dicha pena recorre un rango de 3 años y un día a 10 años, pena que es asimilable a delitos contemplados por nuestro Código Penal cometidos con dolo, existiendo una inobservancia al desvalor de la acción, ya que no puede tener la misma pena aquella conducta cometida con dolo que aquella ejecutada con culpa. De lo anterior, se concluye, una evidente falta de coherencia, así como inobservancia a nuestro cuerpo normativo, al establecer una mayor sanción para un resultado que el legislador considera menos lesivo. Igual falta de coherencia e inconsistencia se produce en relación a las penas sustitutivas aplicables conforme a la ley, por lo que el condenado por cuasidelito con resultado más gravoso podría optar por este sistema de cumplimiento alternativo”.
En cuanto al motivo de por qué las penas accesorias asociadas a las penas principales aparecen como excesivas, la abogada explicó que “el proyecto de ley contempla aparejar a las penas de reclusión y presidio recién expuestas, inhabilidades especiales y temporales del ejercicio de la profesión médica que van desde 5 años a 20 años. En efecto, dicha sanción parece del todo excesiva y que atenta contra los principios de igualdad ante la ley. Como ya hemos señalado con anterioridad, el delito consagrado en el artículo 491 del Código Penal se enmarca dentro de los cuasidelitos que suponen un trato más benevolente, ya que carece de la intencionalidad de cometer el ilícito como ocurre con aquellas conductas ejecutadas con dolo”.
Finalmente, a modo de resumen, la abogada detalla las principales vulneraciones del proyecto en tramitación, de acuerdo al informe jurídico elaborado por los expertos de FALMED y COLMED.
“El informe confeccionado conjuntamente por FALMED y COLMED, ha permitido visibilizar las deficiencias que contiene el proyecto en su redacción, así como exponer las reiteradas vulneraciones a garantías recogidas en la Constitución y la Ley”.
“El análisis del informe jurídico plantea no solo vulneraciones a nivel Constitucional si no también legales. El informe además de referirse latamente al principio de inocencia y como se pretende conculcar con el proyecto propuesto, deja de manifiesto además la vulneración al principio consagrado en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución de la República, que establece la igualdad ante la ley. Si bien el principio de proporcionalidad no se encuentra consagrado expresamente en la Carta Fundamental, el profesor, jurista y doctor en Derecho Humberto Nogueira señala que se encuentra implícito en las reglas del Estado de Derecho, siendo un principio inherente a este. A lo anterior agrega que el principio de proporcionalidad se encuentra subsumido en el ordenamiento constitucional chileno en la garantía genérica de los derechos establecida constitucionalmente en las bases de la Institucionalidad que dan forma al Estado de Derecho (artículos 6° y 7°), en el principio de prohibición de conductas arbitrarias (art. 19 N° 2) y en la garantía normativa del contenido esencial de los derechos (art. 19 N° 26 de la Constitución), además del valor justicia inherente al Derecho”.
