Por Dr. Jorge Lastra.
Hoy, hablar de judicialización en el sector salud, significa dar cuenta de una amenaza y de un fenómeno que se aprecia persistente y en expansión porque se presenta en diversos ámbitos del quehacer sanitario. Su permanencia se puede observar con nitidez también, no solo en la frecuencia con que los medios de comunicación y las redes sociales los refieren, sino que en el número de demandas asociadas a estos hechos.
Su carácter amenazante, por otra parte, aparece en el desarrollo de una práctica que se ha hecho habitual, y es lo que se conoce como “medicina defensiva”.
Como Fundación, después de muchos casos litigados y una larga reflexión, creemos que podemos orientarnos en una dirección de oportunidad, de seguir avanzando como gremio hacia un ejercicio médico, cuidado y respetuoso de las personas, una medicina de excelencia que proponga un nuevo trato entre los profesionales médicos y sus pacientes.
La frecuencia de casos de judicialización
Como señala el profesor de derecho Darío Parra, en su artículo sobre la evolución ético-jurídica de la responsabilidad médica: “Nadie puede negar que la responsabilidad civil (médica) ha cobrado en nuestro país un trascendental desarrollo en los últimos veinte años.”1 y lo dice al estudiar el número de casos que han sido tratados en la justicia chilena. Esto podría no coincidir con lo que muestran estudios nacionales y extranjeros, que dan cuenta, en los primeros años, de un aumento y luego, estos últimos, de estabilización. Por ejemplo, en un estudio del Centro Nacional de las Cortes Estatales de Estados Unidos, se muestra una caída de 15% de casos litigados en 7 estados de la Unión, entre 1999 y 2008.2 Mientras que, en nuestro país, de acuerdo a los 5.108 casos tratados por Falmed, entre 1999 y 2018, se observa hasta el año 2005, un alza constante, luego otro ciclo de alza entre 2005 y 2009, y finalmente una tendencia de estabilización en la última década.3
El recurso de la “medicina defensiva”
Como respuesta al fenómeno de la judicialización, se ha ido configurando la práctica de una “medicina defensiva” que, para precaverse de demandas, solicita más exámenes, posterga decisiones sobre tratamientos y procedimientos. Sus repercusiones han sido el encarecimiento de la atención y una gran carga de estrés en los profesionales de la salud. Lo más complejo de todo es que la evidencia ha mostrado que ella tampoco conduce a una reducción de casos de judicialización, por lo que hasta aquí, como modelo de respuesta, solo alcanza resultados negativos y por ende deja de ser un camino recomendable.
Por esta razón nos parece necesario buscar nuevas interpretaciones del fenómeno de la judicialización.
En este artículo, queremos abrir una perspectiva distinta que requiere reflexionar acerca de los antecedentes que se encuentra a la base del fenómeno de la judicialización.
Análisis de las causas de la judicialización
Hemos seleccionado tres aspectos, que nos parecen fundamentales, y nos permiten dar dirección al camino de una nueva perspectiva, donde predomine el carácter de oportunidad, por sobre el de amenaza.
La relación médico-paciente ha cambiado, hacia un vínculo más exigente, la normatividad se ha expresado en una defensa de los derechos de los pacientes, y el riesgo de la actividad médica ha puesto la seguridad como una característica obligatoria, que transforma, en el marco del derecho, esta interacción en un tipo particular de ‘contrato’ que debe ‘cumplirse’ en el quehacer médico, de acuerdo a “aquella práctica médica generalmente aceptada por la medicina, en un tiempo y lugar determinados, para un paciente en concreto.”, es decir, la lex artis. Esto implica, a juicio nuestro, mayores posibilidades para una medicina propositiva, que se desarrolla en la evidencia y en el cuidado ético de una relación de respeto.
La oportunidad
Entendemos que la base de la relación médico paciente, esfundamental para la existencia de una eventual acusación de mal praxis; y esto tiene como sustrato un ‘contrato’ (atípico y complejo), que sabemos determina derechos por parte de los pacientes, y para el médico claridad en cuanto a la forma de actuar que se espera de él. Esto es lo que, a juicio nuestro, representa una oportunidad, la información acerca de lo que se necesita para hacer una buena medicina.
La medicina hoy tiene las herramientas para determinar estos parámetros, ellos son los que como Fundación buscamos compartir en nuestros programas Por Una Medicina de Excelencia (PUME), y que son aspectos ligados a la comunicación, ética, calidad y seguridad del paciente y de responsabilidad médico legal.
Para finalizar, queremos comentar algunas informaciones relevantes para acotar nuestra orientación hacia una medicina de excelencia.
Si establecemos una relación de proporciones entre el número de procedimientos anuales que se realizan en nuestro país, y la cantidad de casos judicializados como negligencias o imprudencias, veremos que se trata de una cifra cuantitativamente menor. La segunda cuestión que deseamos destacar es referida a los factores, asociados a aquellas especialidades que con mayor frecuencia presentan casos judicializados. Por un lado, JAMA Surg4, muestra la asociación negativa entre la inteligencia emocional de los profesionales con las demandas por negligencia; y otro estudio de Ann Surg5, evaluó las múltiples fuentes del comportamiento del cirujano que están asociadas con demandas por negligencia, donde igualmente se resalta la importancia del trabajo en equipo y la comunicación en la exposición a la mala práctica, como factores protectores frente a una demanda judicial.
El último de los trabajos, que nos interesa destacar, se refiere al valor de la mediación y la búsqueda de lo que algunos autores denominan los métodos alternativos, que a juicio de José N. Plascencia y cols.: “tiene ventajas particulares para las partes y ventajas generales que benefician a la sociedad en conjunto. Las ventajas individuales principales son: la solución del conflicto se realiza de manera rápida… (evitando) … El desgaste emocional y económico de ambas partes … (Además) … Un convenio logrado mediante la mediación o la conciliación, evidentemente tendrá que satisfacer, por lo menos parcialmente, los intereses de las dos partes…”6. Igualmente, los profesores Darío Parra y cols. y M. Soledad Lagos, que estudian la importancia de la mediación en nuestro país, destacan su valor alternativo frente a la judicialización, destacando los mismos valores antes señalados, de economía y resolución acordada.7
Datos de la judicialización en Chile
Estadísticas históricas de juicios por mal praxis de Falmed en estos 25 años.
Fuente: FUM.
1 Darío Parra; evolución ético-jurídica de la responsabilidad médica; Acta Bioethica 2014; 20 (2): 207-213.
2 Cynthia G. Lee y Robert C. La Fountain, Médical Malpractice Litigatión in State Courts, Vol. 18, Nª 1, April 2011, National Center for State Courts, en. www. courtstatistics. Org.
3 Memoria de FALMED, 2019.
4 Daniel Gritó, Catherine Beni, Nicholas Manguso, Waguih William y Bruce L Gewertz; Asociación de inteligencia emocional con demandas por negligencia: una revisión Revisión; JAMA Surg , 154 (3), 250-256 2019 1 de marzo Afiliaciones expandidas PMID: 30698614 DOI: 10.1001 / jamasurg.2018.5065.
5 Janaka Lagoo, William R Berry, Kate Miller, Brandon J Neal, Luke Sato, Keith D Lillemoe, Gerard M Doherty, James R Kasser, Elliot L Chaikof, Atul A Gawande, Alex B Haynes; Estudio observacional La evaluación de múltiples fuentes del comportamiento del cirujano está asociada con demandas por negligencia; Ann Surg , 270 (1), 84-90 de julio de 2019 Afiliaciones expandidas PMID: 29578910 DOI: 10.1097 / SLA.0000000000002742 y Purcarea VL, Cazac C; Solutions for reducing lawsuits in orthopedic surgery by using psychology and IT technology; Journal of Medicine and Life Vol. 8, Special Issue, 2015, pp.47-51.
6 José N. Plascencia y cols.; Los métodos alternativos en la solución de conflictos médicos, Cirujano General Vol. 35 Supl. 2 pp. 160 – 163– 2013.
7 Darío Parra, Aníbal Olivares y Camila Riesco; La mediación en el ámbito de la salud y su rol en la relación sanitaria 121 REVISTA DE DERECHO 243 (enero – junio) 2018 : 121-144 ISSN 0303-9986. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – No 18 – Año 2013 ISSN 0718-0853 M. Soledad Lagos Ochoa; Impacto de la mediación en la judicialización de conflictos jurídicamente relevantes: un análisis a base de la experiencia chilena de mediación por daños en salud, REJ – Revista de Estudios de la Justicia – No 18 – Año 2013 ISSN 0718-0853.
