El siguiente reportaje revisa los distintos tipos de colusión, sanciones a las que se exponen los competidores que incurren en prácticas anticompetitivas, recomendaciones, y acciones preventivas adoptadas por el Colegio Médico de Chile y Falmed.
Por Paulo Muñoz, periodista Falmed.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), tal como lo recoge la guía de promoción elaborada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), señala que “las asociaciones gremiales están por su propia naturaleza, expuestas a los riesgos de cometer ilícitos anticompetitivos, a pesar de que tienen muchos aspectos pro competitivos”.
Dado que agrupan a competidores, las Asociaciones Gremiales son más propensas a generar instancias donde sus asociados, en un afán colaborativo, compartan información o actúen de determinada forma, lo cual puede afectar negativamente en el mercado.
Si una asociación de competidores realiza alguna de las conductas calificadas como atentatorias a la libre competencia, la FNE, ya sea por denuncia o de oficio, iniciará una investigación y si de ella se concluye que hay antecedentes suficientes para presentar un requerimiento en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, esto puede concluir con sanciones bastante graves tanto para la persona jurídica como para cada uno de sus miembros.
El Colegio Médico de Chile y Falmed vienen desarrollando una serie de acciones e iniciativas que buscan promocionar la educación de sus afiliados y evitar la ocurrencia de prácticas anticompetitivas que atentan contra la libre competencia. Fue así como en octubre de 2020 realizaron dos jornadas de capacitación dirigidas a médicos colegiados y no colegiados, instancia que revisó distintas materias que buscaron la promoción de una correcta comprensión de la normativa, repasó las principales sanciones que implican la comisión de conductas anticompetitivas y las ventajas de implementar planes preventivos de buenas prácticas.
Este año se creó la Unidad de Defensa de Medicina Privada, departamento que brinda asesoría especializada al médico que se dedica al ejercicio privado de la profesión, sin vínculo laboral, por ejemplo, en materias contractuales, pero también en materias societarias, tributarias y de libre competencia.
Conductas riesgosas
La OCDE enfatiza que “la participación en actividades de una asociación gremial o profesional entrega una amplia gama de oportunidades para que empresas que están en la misma línea de negocios se reúnan periódicamente y discutan sobre asuntos comerciales de interés común”. Sin embargo, el problema radicaría en que las conversaciones casuales sobre precios, cantidades y futuras estrategias de negocio puedan llevar a acuerdos o entendimientos informales que trasgreden las disposiciones de la libre competencia.
Las conductas que más riesgos generan son las vinculadas a la coordinación y acuerdo entre los competidores. La FNE ha señalado que la colaboración entre competidores, ya sea que conste o no en un acuerdo formal, dará lugar a una revisión sobre los efectos que puede tener en el mercado.
También hay que estar atentos al intercambio de información, ya que, dependiendo de su naturaleza, podría tener consecuencias negativas en el mercado. Para la FNE, información relevante es toda aquella información estratégica de una empresa que, de ser conocida por un competidor, influiría en sus decisiones de comportamiento en el mercado.
“Por ejemplo, el conocer el precio que determinado competidor cobra por una prestación, o el porcentaje en que se está negociando aumentar por esa prestación, podría generar una coordinación implícita con otro competidor, impidiendo que el mercado actúe y perjudicando a los destinatarios de los servicios, quienes verán incrementado los valores de las prestaciones”, explica la abogada Magdalena Méndez, Jefa de la Unidad de Defensa Medicina Privada de Falmed.
Otro tipo de información relevante, además de las políticas de precios, es la participación en el mercado de los miembros de una industria, lista de clientes, políticas de descuentos, término y condiciones de pago. En mercados donde participan pocos agentes económicos, como podría ser el caso de una determinada especialidad médica que presta servicios en una zona lejana del país, resulta muy fácil que se produzca intercambio de información relevante, sin que ni siquiera se perciba por los agentes que están incurriendo en prácticas anticompetitivas susceptibles de ser sancionadas.
Sanciones
Las acciones o prácticas que atentan contra la libre competencia están detalladas en el inciso segundo letra a del artículo 3 del DL 211. En caso de existir requerimiento, el TDLC podrá en la sentencia definitiva imponer sanciones de tipo correctiva, penal e indemnizatorias que están detalladas en el artículo 26 del DL 211.
En este punto se mencionan sanciones como la modificación o término a los actos, contratos, convenios o acuerdos contrarios a las disposiciones de la ley, modificación o disolución de sociedades, multas a beneficio fiscal, entre otras.
Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso que lo hubiese; la gravedad de la conducta, el efecto disuasivo, la calidad de reincidente por haber sido condenado previamente por infracciones anticompetitivas durante los últimos diez años, la capacidad económica del infractor y la colaboración que este haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación.
En sanciones penales, el artículo 62 del mismo DL 211 impone penas de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo (3 años a 10 años y un día), a los competidores por fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos.
Para que exista sanción penal, es necesario que la FNE interponga una querella, la que es de su iniciativa exclusiva, y podrá presentarla una vez que la existencia de la “colusión” haya sido establecida por sentencia ejecutoriada del TDLC. Sin perjuicio de lo anterior, el Fiscal Nacional Económico deberá querellarse en aquellos casos en que se tratare de hechos que comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados.
En cuanto a sanciones indemnizatorias descritas en el artículo 30 del DL 211, esta comprenderá todos los daños causados durante el periodo en que se haya extendido la infracción.
Sin embargo, no todas las formas de colaboración entre competidores tienen la misma naturaleza y, por consiguiente, no todas las formas de colaboración son anticompetitivas. La abogada Magdalena Méndez dice que los competidores pueden colaborar y/o asociarse, y es la propia ley de Asociaciones Gremiales, DL Nº2757, la que señala cuáles son los objetivos de esas organizaciones.
“La educación sobre la normativa de libre competencia es solo el primer paso para disminuir riesgos de caer en conductas atentatorias contra la Libre Competencia”
Abogada Magdalena Méndez
Jefa de la Unidad de Defensa Medicina Privada, de Falmed.
“Una muestra del tipo de actividades que pueden desarrollar competidores, y que promueven su desarrollo son, por ejemplo, las actividades de capacitación en materias y disciplinas que digan relación con sus actividades profesionales. Así, en el contexto de las asociaciones de especialistas médicos, uno de sus objetivos es compartir conocimientos científicos y prestarse ayuda mutua en esas materias, con ello se contribuye con el progreso y desarrollo profesional de los asociados. Este tipo de colaboración no es atentatoria contra la libre competencia”, enfatiza la profesional.
Sobre el mismo punto, el abogado Andrés Rioseco, Magister en Políticas Públicas de la U. de Chile, Master en Derecho de la Regulación de University College of London y profesor del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile, agrega que respecto de una colaboración legítima entre los competidores, a estos se les exige que “sean capaces de demostrar que ese acuerdo es imprescindible para alcanzar esas eficiencias, y que esas eficiencias irán en beneficio de los consumidores, clientes o usuarios, o el mercado en general, y no en exclusivo interés de los competidores que participan del acuerdo. Se trata de exigencias relevantes, que deben ser revisadas caso a caso cuando un grupo de competidores se plantea buscar alguna forma de colaboración”.
Es importante abordar el correcto marco de acción jurídico y finalidades de una Asociación Gremial, porque no podemos olvidar que una A.G agrupa a competidores. No es lo mismo cuando dentro de un sindicato de trabajadores se conversan temas remuneraciones o los trabajadores acuerdan la paralización de funciones, que cuando esas mismas conversaciones se realizan en el seno de una asociación gremial y la contraparte es otro agente del mercado, por ejemplo, las isapres. En este último caso, las conductas pueden legítimamente ser calificadas de colusión o boicot.
Para evitar incumplimientos, es muy importante que las A.G. reciban la asesoría técnica correspondiente y adecúen su conducta al marco jurídico vigente.
El abogado Andrés Rioseco advierte que las autoridades “han instado a las asociaciones gremiales a realizar todos los esfuerzos posibles para prevenir este tipo de infracciones, y a adoptar modelos que prevengan la comisión de ilícitos, como los programas de cumplimiento. Un programa preventivo serio y eficaz, que incluya los elementos identificados por la Fiscalía Nacional Económica con un adecuado levantamiento de riesgos, puede permitir el cumplimiento de los legítimos roles de una asociación gremial disminuyendo el riesgo de infringir la libre competencia y exponerse a graves sanciones”.
Especies prácticas de «colusión»
Con más de 15 años de experiencia en investigaciones y juicios ante organismos antimonopolios, el abogado Rioseco, destaca que una señal potente que dio la autoridad para sancionar prácticas anticompetitivas de asociaciones gremiales en el área salud, fue el fallo de la Corte Suprema que ordenó la disolución de la Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de Ñuble y confirmó multas fijadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) contra 25 especialistas.
Se determinó que los profesionales ejecutaron y celebraron un acuerdo destinado a fijar el precio mínimo de sus consultas médicas y procedimientos quirúrgicos a sus pacientes. También destacó el requerimiento contra la Asociación Médica Patagonia que acreditó el acuerdo de precios entre los especialistas asociados.
“Me parece que la orden de disolución de la Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de Ñuble por la Corte Suprema, constituyó una señal de que no se permitirá a las asociaciones gremiales participar en actividades consideradas atentatorias contra la libre competencia. En definitiva, hay una señal potente de las autoridades antimonopolios de impedir los acuerdos entre competidores que vayan en perjuicio de los usuarios. La señal de las últimas reformas, además, es que las sanciones tanto en multa como penales irán en aumento, en consonancia con las mayores exigencias de la ciudadanía que reprocha profundamente la colusión”, dice Rioseco.
Cabe mencionar que la colusión considera prácticas que suponen acuerdos expresos o tácitos entre dos o más competidores en perjuicio de otras.
El “cartel” es una de especie de colusión, y son acuerdos entre dos o más competidores, por medio del cual se comprometen a fijar un precio mínimo por sus productos, o a distribuirse el mercado asignándose cuotas, a no comprar a sus proveedores en más de x precio por las materias primas, etc. Lo que busca el cartel es regular con sus competidores la forma en que operarán en el mercado, en su sólo beneficio, afectando con ello a los consumidores finales. Los carteles más habituales son los de precios y los carteles de cuota.
Otra modalidad de colusión es la “práctica concertada”, que consiste en un actuar coordinado entre los competidores, pero sin que exista un acuerdo expreso. También se le llama “colusión tácita”, ya que los competidores comparten información relevante, disminuyendo con ello la incertidumbre del mercado, lo que los lleva a actuar de forma más colaborativa que competitiva. Es decir, en ambos casos hablamos de acuerdos voluntarios y sancionatorios.
Para el abogado Rioseco, esto no ocurriría en una tercera figura, llamada el “paralelismo consciente”, pues no supone un acuerdo. “En esta figura, las partes saben que están actuando de cierta manera similar a la de un competidor, pero sin comunicación alguna -ni directa ni indirecta- entre ambos. No se verifica el elemento voluntario que consiste en la convención para actuar conjuntamente en un sentido anticompetitivo. No es un ilícito anticompetitivo”.
Sin duda, asumir acciones preventivas por parte de las Asociaciones Gremiales es un primer paso para evitar conductas anticompetitivas. En 2019, el TDLC aprobó el acuerdo conciliatorio entre la FNE, la Asociación Gremial de Cirujanos de la V Región y 111 de sus asociados, quienes fueron acusados de actuar colectivamente para determinar e implementar los valores de sus consultas y procedimientos quirúrgicos solicitados por afiliados a Isapres.
El acuerdo incluyó cesar la conducta acusada por la FNE y modificar sus actuaciones futuras en la negociación de convenios con isapres, pagar una suma de dinero a beneficio fiscal y divulgar los acuerdos alcanzados. La adherencia a este plan de cumplimiento, como la educación sobre Libre Competencia y la capacitación preventiva, fueron considerados por el Colmed para generar una institucionalidad.
“La educación sobre la normativa de libre competencia es solo el primer paso para disminuir riesgos de caer en conductas atentatorias contra la libre competencia. Es importante que las A.G. y sociedades de profesionales, además de capacitarse, realicen revisiones constantes de su actuar, con asesorías especializadas e incluso puedan contar con un programa de cumplimiento con el fin de detectar riesgos y poder prevenirlos”, recomienda Méndez.
