Los facultativos podrían verse expuestos a una posible repetición de cargos, siempre y cuando exista imprudencia temeraria o dolo.
Por Patricio Alegre, periodista Falmed.
La expresión “falta de servicio”, encuentra su origen en el Derecho Francés, tal como consta en el propio proceso legislativo de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado.
El texto de la ley dice lo siguiente: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.
De manera similar, la Ley N° 19.966 de 2004, que establece un Régimen de Garantías en Salud, instituyó un sistema particular de responsabilidad por falta de servicio, cuyo precepto central reza: “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio (artículo 38, inciso 1)”.
Dado lo anterior, la falta de servicio corresponde, en general, a una culpa institucional de los organismos públicos.
Atendida la generalidad de su ámbito de aplicación, no es extraño que la falta de servicio se conciba en términos abstractos, como incumplimiento de un patrón de conducta esperable del servicio público.
Por cierto, su concretización depende de los deberes o estándares de servicio exigibles de cada tipo de institución pública.
Por eso, en la medicina pública, supone definir los deberes del establecimiento sanitario para con sus usuarios, sea que estos deberes conciernan al aparato administrativo o al desempeño de su personal, incluidos los profesionales de la salud.
En cuanto a estas mismas materias, el abogado jefe de la Unidad de Corte de Falmed, Marcelo Bossi, añade que “claramente la responsabilidad de los hospitales públicos es parte de lo que se conoce como la responsabilidad del Estado, como consecuencia del actuar de sus órganos que provocan daño”.
Según Bossi, el factor de imputación de la responsabilidad es la falta de servicio, la que se genera cuando el servicio actúa mal, tardíamente, o no actúa.
Una acción de repetición debe entenderse como una facultad del Estado, por ejemplo, un servicio de salud o un hospital, de hacer responsable a sus funcionarios o exfuncionarios cuando ha sido condenado a pagar una indemnización o reparar un daño en ocasión a la conducta de un funcionario.
En resumen, la falta de servicio sería la responsabilidad o negligencia del Fisco, o las entidades públicas, en el otorgamiento de una prestación o servicio público que conlleva tres dimensiones: el servicio no se prestó debiéndose haber otorgado, se prestó en forma tardía o se prestó en forma defectuosa.
“Claramente la responsabilidad de los hospitales públicos es parte de lo que se conoce como la responsabilidad del Estado, como consecuencia del actuar de sus órganos que provocan daño”.
Marcelo Bossi
Abogado Jefe de la Unidad de Corte de Falmed
Aplicación
El abogado jefe nacional de Falmed, Juan Carlos Bello, explica que, en materia civil, las responsabilidades van a estar determinadas, en primer lugar, luego de que el demandante establezca a quién pretenda hacer responsable: el servicio de salud, el médico o ambos.
El abogado Bello explica que el afectado puede presentar una demanda, buscando un resarcimiento patrimonial, por falta de servicio, tanto contra el hospital, como también contra los profesionales de la salud.
“En este último caso lo hace de dos formas: solidariamente (todos los demandados estarán obligados a pagar el total de la indemnización) y subsidiariamente”, argumenta el abogado jefe nacional de Falmed.
Por otra parte, el abogado Marcelo Bossi, menciona que “las principales diferencias entre la responsabilidad de los hospitales públicos versus la responsabilidad médica, apuntan a qué tipo de responsabilidad se utiliza para cada cual, qué estatuto se aplica y el factor de imputación. Sin embargo, un elemento común para ambas, es la exigencia de un elemento subjetivo dado por la culpa, el cual es transversal para todo tipo de responsabilidad”.
“Por eso es que están precisamente señalados para estos casos los sumarios administrativos, para establecer responsabilidades y eventualmente repetición cuando ha existido imprudencia temeraria o dolo”.
Juan Carlos Bello
Abogado Jefe Nacional Falmed
Acción de repetición por materias sanitarias
¿El servicio está obligado a repetir contra el funcionario médico u otro profesional vinculado a esta situación? Según explica el abogado jefe nacional de Falmed, Juan Carlos Bello, “la ley establece que el servicio (hospital) puede repetir contra un facultativo, cuando el servicio u hospital ha sido condenado en una causa civil, por un hecho cometido con imprudencia temeraria o dolo, no por mera negligencia. En este sentido, el Fisco está facultado para repetir, pero no obligado a hacerlo”.
Sobre este punto es necesario mencionar las certezas que debe tener una acción de repetición en caso de ser esgrimido por un centro asistencial o servicio.
En primer lugar, el ejercicio de la acción de repetición por parte del servicio en contra de sus funcionarios es voluntario. En segundo lugar, el derecho para deducir la acción de repetición en contra del funcionario, sólo nace si se trata de una falta personal. Hay falta personal cuando un funcionario actúa con imprudencia temeraria o dolo.
Como tercer punto cabe considerar que si la obligación de indemnizar para el Fisco es sólo por falta de servicio, no hay derecho de reembolso. En cuarto lugar, la falta personal deberá siempre ser declarada por una sentencia judicial en el proceso en que se condenó al Fisco. En quinto lugar, debe existir un examen de viabilidad de la acción de repetición y, por último, el Fisco deberá siempre acreditar la falta personal en el juicio de repetición.
Legislación
Cabe consignar que según nuestra legislación y la experiencia jurídica de Falmed, el modelo reproduce el régimen general de responsabilidad por falta de servicio, conforme al cual el patrimonio estatal asume tanto las culpas atribuibles genéricamente al hospital (en cuanto servicio público), como varias de las faltas personales, esto es, culpas individuales de los funcionarios o agentes que laboran en el establecimiento.
Teóricamente, la acción de repetición del Estado contra un funcionario de salud (médico) resulta poco frecuente en la práctica, ya que comúnmente, asume las consecuencias del mal funcionamiento del servicio considerado, como un complejo organizacional.
En diciembre de 2019 comenzó a regir la Ley Nº 21.188, conocida como Consultorio Seguro, que aumentó las penas contra quienes realicen agresiones en los recintos sanitarios. Así, los incentivos están puestos para que los litigantes apunten globalmente a los comportamientos del servicio hospitalario, sin detenerse en la identidad precisa del funcionario autor del daño, ni sus tareas o calificaciones profesionales.
Cómo se determina la falta de servicio
La determinación concreta de la falta de servicio depende de los deberes contextuales del establecimiento sanitario en las circunstancias del daño. En otros términos, para estimar que el hospital ha incurrido en falta de servicio es necesario atender al tipo de situación en que acaece el daño. Si éste ocurre en razón del desempeño del médico, la determinación de la falta de servicio exigirá apreciar los deberes propios del profesional.
El factor personal está en el corazón mismo del mecanismo de responsabilidad. El organismo estatal responde si incurre en falta de servicio pero, además, puede recuperar las indemnizaciones que hubiere pagado en razón de una “falta personal” o, tratándose de profesionales de la salud, “imprudencia temeraria o dolo”.
En el caso de la falta de servicio del hospital el patrimonio estatal absorbe tanto las indemnizaciones que se originen en una falta de servicio como aquellas que surjan de una falta personal, que es una culpa singularizada del médico, revestida de cierta gravedad.
Con todo, tal como dijimos antes, la falta personal rara vez es perseguida por la administración, tanto en general, como específicamente en el ámbito médico.
Ahora bien, en la falta de servicio ese factor individual suele diluirse, en razón de la multiplicidad de intervinientes en la gestión de un servicio público.
Las instituciones administrativas son organismos complejos, compuestos por varios agentes, medios, materiales apropiados y una administración que gestiona esos distintos recursos y sus necesidades.
Por eso, desde su teorización temprana por la doctrina francesa, la falta de servicio ha presentado un cierto carácter colectivo o anónimo en que la individualidad de los agentes públicos se funde en la gestión pública.
Responsabilidad del hospital
La doctrina administrativa respecto a la responsabilidad de los hospitales públicos, actuando en su carácter de tales, por los daños ocasionados a sus pacientes, ha evolucionado, distinguiéndose tres etapas.
En una postura inicial nuestra doctrina administrativa, acogida por la jurisprudencia, desechó la responsabilidad del establecimiento público por el daño ocasionado al paciente, basándose para ello en el principio de la soberanía del Estado.
En una segunda etapa se aceptó la responsabilidad del hospital público por los daños ocasionados a sus pacientes, aplicando al efecto normas del derecho común, en la especie, la responsabilidad extracontractual por culpa in vigilando o in contraendo del artículo 2320 del Código Civil. Esa solución no era la más adecuada para actos en que el Estado no actúa como un particular, sino que en el carácter de superior debido a su soberanía.
Con posterioridad la doctrina administrativa ha encontrado apoyo en normas constitucionales, las que unidas a otras leyes pueden ayudar a determinar el estatuto de la responsabilidad administrativa de los hospitales del Estado. En efecto, el actual artículo 38 inciso 20 de la Constitución Política de la República de Chile dispone que: «Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar el funcionario que hubiere causado el daño».
