Jurisprudencia en Chile: Consentimiento Informado: ¿Qué dicen los fallos de la justicia?

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Junto con destacar la importancia de entender este derecho del paciente como un proceso comunicativo, oral y escrito; el equipo jurídico de Falmed ahonda en la mirada reciente de los tribunales y en las resoluciones por incumplimiento del deber de informar.


No es primera vez que en Falmed Educa hemos relevado la importancia del consentimiento informado en el correcto ejercicio de la medicina. Nuestros abogados y abogadas, médicos especialistas, directivos gremiales y distintas autoridades, han enfatizado que un paciente al momento de consentir un procedimiento quirúrgico o terapia, no solo cumple el ritual de firmar un formulario legal: en este acto ejerce un derecho consagrado en la Ley Nº 20.584.

Estas voces han recalcado que es erróneo entender el consentimiento como un simple documento visado por el o la paciente. La doctrina dice que el consentimiento informado es un proceso, dinámico, oral, escrito y que, finalmente, es la representación de la buena relación médico paciente.

La triada: informar, comprender y analizar, representa las tres condiciones a satisfacer en este proceso comunicativo.

“Los médicos deben suministrar información, los pacientes deben entenderla y ser capaces de analizarla críticamente”, destaca el Doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid y académico de la Universidad Diego Portales, Iñigo de la Maza Gazmuri, en el artículo “Consentimiento informado, un poco de realismo”.

Ahora, la invitación es a preguntarnos si en Chile existe jurisprudencia y pronunciamientos uniformes de la Justicia sobre consentimiento informado, si los tribunales o jueces están dando mayor relevancia a este acto comunicativo en sus deliberaciones, y cuál es la mirada del equipo jurídico de Falmed al enfrentarse a casos en que el paciente descarta haber consentido un procedimiento médico al que fue sometido.

Pronunciamiento de los tribunales

Si centramos el análisis del consentimiento informado como instrumento jurídico, podemos remitirnos al pronunciamiento que tuvo la Corte Suprema, en 2020, respecto de una demanda de indemnización presentada contra un recinto de salud, en que la demandante sufrió lesiones en una cirugía reconstructiva y, justamente, esgrimió que no fue informada de los riesgos de la intervención.

En esa oportunidad, el máximo tribunal mantuvo lo resuelto por la Corte de Apelaciones que vio el caso, determinando que, si bien no hubo  “una negligencia y una falta a la Lex Artis”, quedó establecida la falta de servicio al no informar el riesgo a la paciente “en forma oportuna y comprensible”.

La abogada de Falmed, María Filipa Méndez, precisa que no existe jurisprudencia abundante sobre consentimiento informado debido a que la discusión jurídica, mayormente, se centra en si hubo o no infracción a la Lex Artis. No obstante, existen resoluciones, principalmente en sede civil, en donde los jueces o Cortes han determinado de forma reciente y novedosa, que la infracción al deber de información configura lo que se entiende como “pérdida de oportunidad”.

“Cuando no hay consentimiento informado, es decir cuando no se ha dado cumplimiento al deber de informar, se entiende que el paciente ha perdido la oportunidad de elegir libremente si someterse o no a este procedimiento médico en específico, y esto es una novedad para nosotros porque implica una nueva partida de daños indemnizable”, dice la abogada Méndez.

En este punto, explica que “es importante mencionar que la jurisprudencia reciente tiende a tratar de forma independiente la infracción al deber de información con la supuesta negligencia médica, lo que significa que, incluso en algunos casos en que se ha dado íntegro cumplimiento a la Lex Artis, el médico es igualmente sancionado por el solo hecho de haber incumplido el deber de información”.

“Cuando no hay consentimiento informado, es decir cuando no se ha dado cumplimiento al deber de informar, se entiende que el paciente ha perdido la oportunidad de elegir libremente si someterse o no a este procedimiento médico en específico”.

María Filipa Méndez

Abogada Falmed

De acuerdo al equipo jurídico de Falmed, otro elemento relevado en fallos recientes de los tribunales y Cortes, es que la existencia de un documento de consentimiento informado firmado por el paciente, no implica en sí mismo exoneración de responsabilidad del médico.

La profesional de la Fundación ejemplifica lo antes mencionado, señalando que un formulario genérico de consentimiento pudiera ser deficiente y no cumpliría con el deber de información cuando contiene pocos antecedentes pese a estar firmado por el paciente.

“Ha sido señalado en forma muy reiterada en distintas resoluciones de nuestros tribunales, que no todo protocolo de consentimiento informado basta para exculpar al médico, ya que éste debe ser completado de tal forma que el paciente adquiera la información de forma suficiente para tomar una decisión informada. En todo caso, aún siendo completo, el documento de consentimiento no garantiza que el médico no será sancionado”, menciona la abogada de Falmed.

La Dra. Gladys, Bórquez, presidenta del Departamento de Ética del Colegio Médico, entrega una mirada desde la bioética sobre la forma correcta de comprender el consentimiento informado. Partiendo de la base de que la Ley Nº 20.584 reconoce la autonomía de los pacientes en la toma de decisiones, la doctora releva este proceso como eminentemente verbal y que siempre debe quedar registrado en la ficha clínica.

Agrega que “el formulario sería un apoyo, pero lo importante es que el consentimiento informado sea verbal, y cada encuentro clínico siempre debe estar registrado en la ficha clínica si uno quiere hablar de una buena práctica médica hoy día”.

Sobre este punto, menciona que los profesionales médicos deben tener presente que la relación paternalista con el paciente quedó atrás, y hoy se espera que, en el encuentro clínico entre el paciente y el médico, exista la voluntad y un diálogo en el que se entregue información, y en que ambos conversen para llegar al final a tomar una decisión de común acuerdo.

En este escenario, la recomendación del equipo jurídico de Falmed, es que, ya sea en una atención presencial o telemática, “el consentimiento debe ser considerado como un proceso, no solamente como un documento, por lo tanto, se debe otorgar información clara, de forma oportuna y comprensible, y siempre es recomendable acompañar al proceso de consentimiento informado, documentación escrita que acredite que se ha dado cumplimiento”.

Clave, en cuanto al contenido de este acto comunicativo, es considerar lo señalado en el artículo 10 de la Ley Nº 20.584, que establece que toda persona tiene derecho a ser informada en forma oportuna y comprensible acerca del estado de su salud, del diagnóstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento y de los riesgos que ellos puedan presentar, lo que implica el pronóstico esperado, el proceso post operatorio cuando procede y, considerando la edad del paciente, su condición personal y emocional.

“Para dar por cumplido el deber de información, el consentimiento informado debe tener al menos el estado de salud y diagnóstico del paciente, el detalle del tratamiento en términos sencillos, cuáles son las alternativas de tratamiento, cuáles son los riesgos y también la posibilidad de retractación”, agrega la abogada Méndez.

“El formulario sería un apoyo, pero lo importante es que el consentimiento Informado es verbal, y cada encuentro clínico siempre debe estar registrado en la ficha clínica, si uno quiere hablar de una buena práctica médica hoy día”.

Dra. Gladys Bórquez

Presidenta del Departamento de Ética del Colegio Médico

¿Consentimiento institucional insuficiente?

La presidenta del Departamento de Ética del Colegio Médico explica que, en caso de que un profesional médico o equipo de servicio considere insuficiente el formulario de consentimiento suministrado por la institución de salud en que ejerce funciones, debe tener presente que, en las organizaciones, en general, existen comités de ética con los que se puede canalizar la necesidad de disponer de un documento con mayor información.

La abogada María Filipa Méndez menciona que lo importante es que el foco de este proceso debe estar en la calidad de la comunicación médico paciente, y agrega que “todo lo que ocurra en esta relación tiene que constar en la ficha clínica, incluso se pueden hacer anotaciones fuera del documento propiamente tal, pero lo importante, para efectos probatorios es que quede todo registrado”.

Por otra parte, la presidenta del Departamento de Ética del Colegio Médico, realiza un análisis crítico de la mirada que existe en algunos colegas respecto de lo que debe ser el consentimiento informado, e incluso menciona que puede ser visto como un mero trámite, como exigencia para la acreditación de hospitales.

“Debo reconocer que nosotros los médicos y todos los profesionales de la salud, no nos hemos acostumbrado todavía a este proceso de consentimiento informado, a veces porque no lo hemos mirado como necesidad de generar un cambio en la relación, o porque pensamos que viene impuesto de afuera, o que lo impusieron los jefes o que no tiene nada que ver con mi quehacer. Uno podría decir que todavía hay un ejercicio paternalista de la medicina que debería cambiar”, destaca la Dra. Bórquez.

Hay variables que pueden afectar la realización ideal de este proceso de entrega de información al paciente, como puede ser la carencia de recursos, disponer de mayor tiempo en cada consulta médica o la falta de infraestructura.

La Dra. Bórquez explica que las normativas legales requieren implementar cambios, en el sistema de salud, para ayudar al médico”, no obstante, asegura que eso no es impedimento para asumir responsable y éticamente la entrega de un correcto consentimiento informado.

Finalmente, señala que como médico “debo pensar que si efectivamente hay que hacer una intervención importante en su cuerpo (paciente), que va a generar consecuencias para su salud, y que yo estoy obligado, para hacer una buena medicina, a escuchar al paciente, a empatizar, tranquilizarlo, recoger sus emociones y hacer lo que la buena práctica me dice que tengo que hacer”.

Consentimiento informado

¿Qué debe contener?

– El profesional debe proporcionar al paciente información oportuna, adecuada, suficiente y comprensible.

– Especificar nombre del procedimiento a realizar.

– Establecer que mediante su firma el paciente o sus familiares expresan que recibieron de parte de quien efectuará el procedimiento, información sobre los objetivos de la intervención, sus características y potenciales riesgos.

– Nombre y firma del paciente o representante.

– Nombre y firma del profesional responsable del procedimiento, y fecha de la obtención del consentimiento.

Fuente: Ley Nº 20.584.

Cómo hacer un correcto Consentimiento

IMPORTANTE: Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud.

– Preparar el contenido del mensaje.

– Disposición a resolver dudas del paciente.

– Descripción del procedimiento.

– Estado de salud del paciente.

– Posible diagnóstico de su enfermedad.

– Alternativas de tratamiento disponibles.

– Riesgos más frecuentes y más graves.

– Tratamientos propuestos o alternativos.

– Pronóstico esperado.

– Proceso postoperatorio previsible.